“侵权责任编司法解释（一）”第19条对《民法典》第1202条和第1203条规定的“损害”，解释为损害赔偿范围有“缺陷产品本身的损害以及其他财产损害”即的产品责任损害赔偿模式，在理论上平息了对此问题的争论，在实务上统一了裁判规则。对此进行理论说明，“硬着陆”的做法过于生硬，有违法理；采取“软着陆”的方法，即采用诉的合并理论，将产品责任的固有利益损害与产品自损的预期利益损害两种赔偿实现诉讼的合并，由同一法院管辖和裁判，既不违反《民法典》的规定，又符合产品责任的法理，还能实现有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益的立法目的。

  关键词：侵权责任编司法解释 产品责任损害赔偿 产品自损 诉的合并 软着陆

  （一）规定“买受人请求产品的生产者或者销售者赔偿缺陷产品本身损害以及其他财产损害”的法理基础

  《中华人民共和国民法典》第1202条、第1203条关于产品责任的损害赔偿责任规定，源于《侵权责任法》第41-43条的规定，其中规定的“损害”是否包含产品自损，学界一直存在不同看法。刚刚颁布实施的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典侵权责任编的解释（一）》[以下简称“侵权责任编司法解释（一）点击阅读➤ 《最高法院适用民法典侵权责任编的解释(一)》”]第19条规定：“因产品存在缺陷造成买受人财产损害，买受人请求产品的生产者或者销售者赔偿缺陷产品本身损害以及其他财产损害的，人民法院依照民法典第一千二百零二条、第一千二百零三条的规定予以支持。”这是采纳了对产品责任损害赔偿包括产品自损赔偿的肯定说见解，形成“产品自损+其他财产损害”的产品责任损害赔偿模式，体现了立法机关作此规定的立法意图。对此，在理论上怎么样做理解，在适用中采用何种办法“落地”，应进行深入研究。本文对此进行说明。

  因缺陷产品造成的人身损害属于产品责任的损害自无异议，但就产品责任中的财产损害如何界定，是否包括产品自损，在制度发展中存在争论。在立法上，我国从1986年《民法通则》开始，经历了《产品质量法》和《侵权责任法》的立法，经历了不明确、排除到肯定的过程，最终由《民法典》侵权责任编予以确认。

  1986年《民法通则》规定了产品责任规则，第122条前段规定了产品责任的一般规则，包括财产损害和人身损害两类赔偿损害。这里的财产损害是否包含产品自损，从条文的表述中是看不清楚的，需要靠法理解释。当时的通说认为，产品责任解决因不合格产品造成他人人身或财产损害，未论及产品本身的损害问题。梁慧星教授指出，《民法通则》第122条的财产损害应指因缺陷产品造成消费者其他财产的损害。缺陷产品本身的损害，以及因缺陷产品本身的损害造成受害人可得利益的损失，不包括在本条“损害”概念之中。理由是缺陷产品本身的损害及因此所受可得利益损失，应依合同法的规定处理。换言之，因不合格产品所致合同履行利益损害，按违约责任处理；而产品导致人身和其他财产损失属固有利益范畴，按侵权责任处理。

  从立法的不够明确，到理论上逐渐形成通说，是在实践经验和理论研究以及借鉴国外立法经验的基础上实现的。正因为在产品责任理论上形成了通说，因而，1993年制定《产品质量法》规定了比较完善的产品责任制度。这一规定用了一个特殊的表达方式，即加括号说明的特殊表述，与《民法通则》第122条相比，明确了产品侵权责任针对因产品缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害（简称“他人财产”），从而将缺陷产品本身的损害明确排除法条文义之外。

  学理认为，产品责任的保护对象不包括产品自身损失，是确立产品责任损害赔偿的根本原则。至于缺陷产品本身的救济，应依照合同法上物的瑕疵担保责任或违约责任处理，由于我国合同法未建立独立的瑕疵担保责任制度，统一适用违约责任制度保护即可。但这一规定在司法实践中效果不彰，有学者指出，这或与《合同法》第122条相关。依此规定，当事人不得在责任竞合的情形下主张两个请求权。有观点认为，在产品责任案件中，若当事人依照《产品质量法》的规定主张侵权请求权，则无法行使违约请求权主张缺陷产品本身的损害；如果当事人依照《合同法》主张违约责任，则难以处理作为非买受人的受害人向生产者主张责任涉及合同相对性的问题。

  从过往争论看，就缺陷产品本身的损失能否被界定为产品责任中的损害，与合同法上关于请求权竞合的规定相关。在学理上，将缺陷产品本身的损害排除于产品责任损害之外，符合违约责任与侵权责任划分的基础原理；在纠纷解决上，如果允许当事人在一个诉中就缺陷产品本身的违约责任和除此以外的人身损害、财产损害的侵权责任一并提起诉讼请求，便不存在突破一般法理的实践障碍。法律将缺陷产品本身的损害赔偿排除在产品责任的救济范围之外，是因为考虑到被侵权人可以依据买卖合同的品质担保等获得赔偿，同时也能够尽可能的防止将违约责任与侵权责任混淆。缺陷产品本身的价值损害，属于合同责任方面的问题。

  可见，从《民法通则》到《产品质量法》，立法、学说与司法实践就产品责任中的“其他财产损害”已形成通说，产品责任不包括产品自损的损害赔偿。

  《产品质量法》第41条第1款规定显然显然吸取了学术界业已形成之共识，明确了缺陷产品自身的损害和“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害”之间的区别，即固有利益损害适用侵权责任法的救济，预期利益损失用合同法保护。

  在《侵权责任法》的立法过程中，关于缺陷产品自身损害是否属于产品责任范畴内的损害问题再次引发讨论。有观点认为，有必要在《侵权责任法》中对损害加以重新界定，其中的财产损害应当包括缺陷产品本身的损失。最终《侵权责任法》第41条改变了《产品质量法》第41条的规定，被解释为《侵权责任法》将缺陷产品本身损害纳入这一侵权类型的保护范围之中。有学者进一步指出，即使不将产品责任中当事人对缺陷产品损失的违约损害赔偿请求权与其他财产的侵权损害赔偿请求权归入《合同法》第122条对当事人选择权限制的范畴，将《侵权责任法》第41条解释为包含产品本身的损害仍具有降低维权成本、一诉结案的优势。

  立法者在《侵权责任法》的立法过程中，主张将产品自损包括在产品责任的损害中，具体表述方法，是修改《产品质量法》中的“缺陷产品以外的财产损害(以下简称他人财产)”限定性表述，规定为第41条关于“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”，此处虽未明确前述两种损害是否均属于产品责任救济的“损害”范围，但恰好就是立法者提供前后对比的方法，表达可产品责任的损害赔偿包括人身损害赔偿和财产损害赔偿，财产损害赔偿包括缺陷产品造成的他人财产损失，也包括产品自损的立法意图。

  在此期间，笔者要到台湾大学法律学院访学，主管《侵权责任法》立法的王胜明副主任嘱托笔者就此向台湾地区民法学者征求意见。笔者与台湾大学的詹森林教授、陈聪富教授和陈忠伍教授共同讨论这样的一个问题，三位教授都不赞同产品责任财产损害包含产品自损，并称王泽鉴教授也不会赞同这样的立法。笔者提出，规定产品自损包含于产品责任的损害中，可以方便受害人保护自身的合法权益，减少讼累，方便维权。他们都以为，即使如此，也不应该打破违约责任和侵权责任的界限。嗣后，笔者将上述意见报告立法机关，但没影响立法者的立法意图。究竟是固守传统理论导致受害人须进行两次诉讼才能维护自身权益，还是突破传统理论的限制，以便捷诉讼途径，从而更好地保障受害人的民事权利，显然后者更具优势。因此，才出现了《侵权责任法》第41条规定的“损害”概念。只有这样对这个“损害”进行理解，才能够准确确定该条的含义。《侵权责任法》实施后，有学者觉得，该法第41条规定的“损害”概念的含糊，在法律解释上产生了不同的认识。其实，参加《侵权责任法》的立法专家都知道，这里规定的“损害”含义很清楚，并非概念模糊。立法机关的官员精确指出，《侵权责任法》尽管未具体说明“他人损害”是否涉及“缺陷产品自身的损害”，但基于能更好地维护消费者权益这一出发点，立法者在制定该条款时对此问题是持肯定立场的。部分学者对这一立法理由表示支持。

  编纂《民法典》过程中，尽管对产品责任损害包括产品自损仍有不同意见，但是立法机关认为对此规定不必再进行讨论，《民法典》不改变“损害”概念的含义，继续坚持其包含产品自损在内，只是对《侵权责任法》第41-43条的内容做了调整，形成了第1202条和第1203条两个条文。

  在我国的产品责任立法中，无论立法、司法还是理论研究，都明确产品责任救济的是缺陷产品造成权利人人身权利和财产权利的损害，救济产品自损的损害，是违约责任的功能。不过，几十年来经历了《民法通则》的无意识状态，到《产品责任法》的明确排除，进而到《侵权责任法》和《民法典》的刻意纳入，这一系列的曲折变迁体现了中国民事立法及其学说演进的独特路径，形成了我国产品责任法与其他几个国家和地区的产品责任法的不同之处，体现了我国产品责任法的特色。

  《民法通则》实施之后，对产品责任损害赔偿不包含产品自损，已形成通说。但是在制定《侵权责任法》前后争论再起，特别是以《侵权责任法》通过后的一段时间为甚。《民法典》继续沿袭《侵权责任法》的规定，学界仍有不同看法，司法实践也有不同理解，裁判规则不够统一。由于这一争论主要发生在对《侵权责任法》第41条的理解上，《民法典》第1202、1203条的规定又相同，争论的焦点大多分布在在《侵权责任法》的规定上。综合起来，对产品责任损害赔偿包含产品自损的主要见解如下。

  《侵权责任法》实施之后，对该法第41条关于产品自损包含在产品责任损害赔偿中的规定持全面肯定说的，是立法机关的工作人员。在全国人大常委会法工委在其释义中指出，立法者充分认识到产品责任中“财产损害”引发的理论和实践争议，在立法中也存在争论。有观点认为，根据多数国家的做法，产品责任中的“财产损害”仅涉及缺陷产品之外的其他财产损失，不包括缺陷产品本身的损害。另一种观点则认为应当包含缺陷产品本身的损害,有便于及时、有效地维护用户和消费的人的合法权益。《民法典》编纂完成后，立法机关专家对第1202条规定的“损害”仍然作此解释。笔者参加了《侵权责任法》和《民法典》的立法全过程，对立法机关的上述立法意图十分清楚。

  对产品自损包含于产品责任损害赔偿中的规定，多数学者持肯定态度，只是对产品责任损害赔偿包含产品自损的条件有所保留。有说法认为，《侵权责任法》第41条与世界各国主流的产品责任立法有所差异且相较于之前的法律及通说发生了明显转变，因此受到了一些民法学者的强烈反对，这一论断还是言过其实的。

  对《侵权责任法》第41条规定持限制的肯定说观点认为，主张在适用新法优于旧法的原则下，损害的定义应依据《侵权责任法》来确定。只要涉及他人民事权益的损害并产生了损害结果，就应当适用《侵权责任法》进行救济。根据立法者的解释，将缺陷产品自身的损害纳入损害范畴的合理性主要体现在以下三个方面：一是有助于减少司法实践中请求权的竞合现象；二是简化了救济程序，便利救济以此来降低诉讼成本；三是总结并提炼我国司法实践经验。不过，对此应进行限制，若损害仅限于缺陷产品本身，而未涉及缺陷产品以外的财产或人身损害，则该损害仍应归类于履行利益的范畴。因为由于违反合同条款，仍然属于不适当履行的情形。

  笔者和有的学者认可产品责任损害包含产品自损，但应当以诉的合并为基础，具体见解有以下两种。

  （1）肯定的诉的合并说。这是笔者从始至终坚持的意见，被学者称为“折中说”。作者觉得，《侵权责任法》第41条规定的财产损害，既包括缺陷产品以外的其他财产的固有利益损害，也包括缺陷产品本身的预期利益损害。

  在产品责任中，将缺陷产品自损及购买产品的其他合同预期利益损害的违约损害赔偿诉讼，与产品责任的侵权损害赔偿诉讼合并提起，向同一个法院主张，其优点是便利保护受害人，防止因同一行为导致的违约损害赔偿和侵权损害赔偿分别起诉，由此减少受害人的讼累。在具体救济方面，产品责任的损害首先涉及固有利益的损害，包括人身损害和缺陷产品损害之外的财产损害，其次才是缺陷产品的自身损害，即预期利益的损失。前者属于侵权责任范畴，而后者属于违约责任范畴，两者性质有所区别。当受害人在提起因缺陷产品导致的人身和其他财产损害赔偿的同时，一并起诉缺陷产品自损的违约损害赔偿相应的责任的，法院应当支持，不应要求侵权人必须分别提起两个独立的诉讼，以免因不同管辖导致由不同法院审理。如果受害人愿意在两个法院分别提起诉讼的，法律亦不予以禁止。在单一诉讼中，被侵权人可同时主张违约责任和产品责任，以实现全方位的司法救济；对于与生产者、销售者没有直接合同关系的产品占有人，能够最终靠证实所持缺陷商品来源于销售者来主张合同责任；或者通过证明生产者对产品缺陷存在重大过失或明显的因果关系来提出侵权责任。

  （2）否定的诉的合并说。有学者指出《侵权责任法》第41条未精确指出“损害包含缺陷产品本身的损失”，认为该规定存在瑕疵。，但在具体的产品责任案件中，若缺陷产品本身损害与侵权人的人身伤害或其他财产损失同时存在，应允许受害人同时提起侵权诉讼和基于瑕疵担保的违约损害赔偿诉讼，两者可同时成立。换言之，受害人能够准确的通过产品质量法的规定请求人身损害赔偿和产品以外的其他财产损害赔偿，同时根据合同法的规定要求对自损产品的损害赔偿。这些赔偿请求此独立，不相互重叠，但所依据的法律和理由各有区别。

  （1）全面否定说。有学者认为，《侵权责任法》第41条关于产品自损包含在产品责任损害赔偿中的规定“是极具体系破坏力、被植入侵权法中的一个‘木马’，处理不妥将引发侵权法与合同法体系的紊乱”，因而强烈反对这一规定。反对这一规定的主要理由是：其一，缺陷产品自身损害属于合同履行利益的范畴，应仅由合同法单独调整，而产品侵权责任规范旨在保障消费者、使用者的人身和财产安全。若要求产品生产者对购买者与销售者之间的交易负责，势必将生产者转变为保险人，使其承担所有销售者的商业风险，并非合理的侵权法政策。其二，缺陷产品的损失责任已由合同违约责任进行调整，若侵权法也对缺陷产品自身损失提供救济，可能会破坏当事人通过合同建立的风险分配机制。其三，合同法旨在鼓励创造财产，而侵权法是保护现有财富，二者功能存在差异。如果此类案件以侵权论处，可能会导致合同法被侵权法的广泛适用所淹没。从比较法的角度来看，很少有国家一概对“产品自损”给予侵权法上的救济（产品责任或者纯粹经济损失），将毁坏民法体系，特别是合同法与侵权法的制度价值。

  （2）特别法优先说。另外一种否定说观点认为，尽管《侵权责任法》第41条使用的是“他人损害”，但是由于该法第5条规定了“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，而《产品质量法》属于规范产品责任的特别法，因此，在赔偿的问题上仍应适用《产品质量法》的规定，缺陷产品自身的损害不应被包括在内。有学者认为，《侵权责任法》第41条规定的“他人损害”不包括缺陷产品自身的损害，根据特别法优于普通法的原则，将《产品质量法》第41条视为《侵权责任法》的特别法，对缺陷产品自身的损失适用特别法规范。

  应当说明的是，产品责任的损害赔偿是否包含产品自损的赔偿责任，不是理论问题而是实践问题。笔者最早接触这个问题，是在2000年代初，北京市高级人民法院向笔者提出的一个法律适用论证问题。大致的案情是，北京市某单位向南方的商家订购一批电力设备，合同的签订地和履行地都是供货商所在地，该批电力设备有缺陷，使用中造成他人损害，故原告向北京法院起诉产品责任损害赔偿诉讼和违约损害赔偿诉讼。由于违约损害赔偿诉讼的管辖法院是供货商的所在地法院，须论证原告一并起诉供货商承担产品责任和产品自损违约责任的可行性。该案提出的法律适用问题，不仅涉及管辖法院和当事人是否方便诉讼，而且还有可能两个法院分别审理同一个法律事实所包含的两个法律关系的纠纷，作出相冲突的不同判决。

  正是在实践中出现的这一问题，立法机关在制定《侵权责任法》中才“固执己见”，坚持修正《产品质量法》第41条确定的规则，将产品自损纳入产品责任损害赔偿中。

  否定《侵权责任法》第41条和《民法典》第1202、1203条规定的“损害”包含产品自损，是漠视《侵权责任法》和《民法典》的规定与《产品质量法》第41条规定不同而不尊重生效的法律规定。《侵权责任法》第41条之所以采取与《产品质量法》第41条不同的规定，就是要将产品自损纳入产品责任的损害赔偿中，这不仅从人大常委会法工委官员的解释中可以看出来，而且也可以从参与立法的学者论述中看出来，对此无可怀疑。尽管这样规定违反产品责任法的传统法理，也模糊了合同法救济与侵权法救济的界限，但这却是立法者追求的立法目的，即方便受害人保护自己的合法权益，贯彻以保护民事主体的权利为中心的立法思想而模糊法理界限。在这种情形下，再以上述规定违反法理为由而予以否定，是不现实、不可能的。那种认为这样的规定是极具体系破坏力、被植入侵权法中的一个‘木马’的看法，是不正确的。面对立法存在的问题应当研究解决的办法，指责和否定都不是应有的态度。

  主张依据特别法优先于普通法原则，不适用《民法典》而适用《产品质量法》的特别规定，是不成立的，因为这里要适用新法优先于旧法原则，《民法典》以及《侵权责任法》的规定是新法，《产品质量法》是旧法，新法和旧法发生冲突当然适用新法。虽然立法者在新法中规定新规则没有作出清楚的说明，但是通过考察立法历程和经过解释，是完全明确的。故以适用特别法优先于普通法的原则而否定《侵权责任法》第41条，继而否定《民法典》立法者坚持《侵权责任法》第41条规定“损害”的初衷，是不正确的。

  因产品自损而产生的法律责任，在合同法上属于物的瑕疵担保责任的范围，在侵权法上则被视为纯粹经济损失。我国《产品质量法》第41条与《侵权责任法》第41条的文义截然相反，说明我国的立法确实采取了不同于产品责任法立法的惯常法理，另辟蹊径，制定了新规则。

  借鉴比较法经验，国际上关于产品责任的损害界定通常限于缺陷产品以外的人身伤害和其他财产损失，而不将缺陷产品自身的损失纳入产品责任案件中的“损害”定义之内。若将产品自身的损害计算在内，可能会混淆违约责任与侵权责任的界限，错误地将瑕疵产品交付的违约行为视为侵权行为。对这样的法律规范采取全面肯定的态度，硬性解释为《侵权责任法》第41条和《民法典》1202条规定的“损害”包括产品自损，是不适当的。对此，应当进行深入论证，对立法的不足进行正确解释，使之符合法理的要求，保持我国《民法典》内部以及各部门法之间的和谐和一致，避免成为受攻击、受批评的靶子。

  限定的肯定说，是李永军教授对王利明教授对此学术立场的概括。王利明教授认为，由于损害在《侵权责任法》中属于基础性概念，对于此种概念的含义理解应当自始至终保持统一。同时也认为，对损害包括缺陷产品自身的损害应当进行限制，如果仅造成缺陷产品本身的损害，而没有造成缺陷产品以外的财产或人身的损害，其仍然属于履行利益的范畴，属于不适当履行，其违反的仍然是合同约定。

  本文认为，将这种观点解释为限定的肯定说并不十分妥当。试想，没有造成缺陷产品以外的财产或人身的损害即固有利益的损害，是完全不涉及侵权责任的，不属于产品责任的救济范围。在此情况下，产品自损就与侵权责任法以及产品责任完全没有关系，是违约责任的救济范围，由于没有造成固有利益的损害，也未形成违约责任和侵权责任的竞合，因此不构成产品责任，无需依据产品责任规定对产品自身的损失实施补偿。所以，对这种学术主张不能认为是限定的肯定说，肯定说也是要认为单纯的产品责任自损不属于产品责任的，因此还是肯定说。

  毫无疑问，《民法典》第1202条规定的“损害”是延续了《侵权责任法》第41条规定的立法意图，没有改变。这一规定并未否定《合同法》第122条即《民法典》第186条确立的责任竞合规则，只不过是为使被侵权人在提起侵权之诉中包含产品自损的诉讼，对损害获得全面救济。在理论解释上，应当进行科学的说明，避免我国民事立法违反法理，违反产品责任法的基本规则。对此可以说，肯定说采取的是“硬着陆”的解释方法，诉的合并说采取的是“软着陆”的解释方法。

  “硬着陆”的解释方法，是将产品自损直接解释为产品责任的“损害”，即产品责任的损害既包括固有利益的损害，也包括预期利益的损害，受害人可以在产品责任损害赔偿诉讼中，一并计算缺陷产品造成的损害，一揽子进行赔偿。用硬着陆的方法解释不是不可以，但会遭遇批评甚至被否定，因为其违反法理，模糊了合同法救济和侵权法救济的界限，虽然将其说是“木马”是不妥的，但确实存在问题，进而酿成法理解释的错误。

  “软着陆”的解释方法，是分清产品责任损害的固有利益损害和预期利益损害，而不是把产品责任中的固有利益和预期利益的损害作为一个损害，更不能把产品自损解释为固有利益损害。应当遵循的原则是，对于缺陷产品引起的他人人身伤以及产品自身损失之外的其他财产损失，均属于固有利益的损失，应通过侵权责任法中的产品责任规定来提供相应的救济；缺陷产品自损应当认定为交付瑕疵产品，违反瑕疵担保责任，属于合同预期利益损害，应当通过违约责任进行救济。这样，就能在产品责任损害赔偿中，既坚持产品责任规则的纯洁性，又能实现“有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益”的立法目的，是两全其美的解释方法，结果也会令人满意。

  综上所述，本文继续坚持诉的合并说解释《民法典》第1202、1203条规定的损害，也作为理解和适用“侵权责任编司法解释（一）”第19条的基础，保障在司法实践中的正确适用，实现立法目的。

  “侵权责任编司法解释（一）”第19条对产品责任“损害”的规定基本上采取肯定说立场，对正确适用《民法典》第1202条和第1203条作出了具体解释。

  （一）规定“买受人请求产品的生产者或者销售者赔偿缺陷产品本身损害以及其他财产损害”的法理基础

  《民法典》（包括《侵权责任法》）和“侵权责任编司法解释（一）”第19条为什么要把产品自损纳入缺陷产品造成的财产损害之中，学者借鉴有关学说，给出不同的理论说明。

  （1）“继续侵蚀性损害”说。有学者以德国民法的“继续侵蚀性损害”的学说与实务为比较法基础，认为产品责任可以包括产品自损及纯粹经济损失，只是现行立法规定的可予赔偿的产品自损范围过于宽泛，应作适当限缩。“继续侵蚀性损害”规则起源于1976年德国联邦法院审理的“游泳池清洁系统开关案”，在此案中法院判定由于系统开关的缺陷扩展至设备中原本无缺陷的部分，造成了整个清洁系统的损害，因此清洁器开关实侵犯了购买者的所有权，故应通过侵权法给予救济。

  （2）“同质料性”说。也有学者以德国司法裁判的“同质料性”解释这个问题。同质料性也称为物质同一说，认为利用侵权法救济产品自损的赔偿责任，是并列于合同法救济的新的尝试。在涉及买受人购买的汽车轮胎因瑕疵导致爆炸的案件中，德国联邦法院将其归类为侵权案件。这一判决基于“同质料性”理论，即如果物品的瑕疵仅限于物品的某一部分且该部分可被修复，那么该物品就具有同质料性，侵权法可以救济。

  （3）过失侵权说。西班牙法院采纳的过失侵权观点认为，对于第三人因缺陷产品自身损失而寻求救济的情况，如果能够证实产品缺陷与生产者的过错之间存在因果关系或者损失与过错之间有联系，则买方的损失可以依据一般侵权责任进行索赔。这是因为产品因缺陷而贬值表明生产者违反了侵权法中的谨慎义务。在英国判例与通说中，当消费者因产品缺陷遭受自身损害时，生产者的过错决定救济途径的选择：若生产者知晓产品存在缺陷却仍将其投放市场，消费者可以基于欺诈侵权或侵犯他人合同关系提起诉讼；若生产者对产品缺陷仅有过失，则消费者只能追究生产者的合同责任。

  （4）实证比较。还有学者通过对中国34个产品自损案件和美国49个产品自损案件进行比较，发现商业关系规则、纯粹经济损失规则及“以危险方式致产品自损”规则，是影响产品自损能否依侵权法进行救济的关键因素。在中国司法实践中，法院不排除商业关系之诉，同时对于纯粹经济损失的规则应用较为有限。若产品自身损害是由不合理危险缺陷所致，受害者可以依照产品责任的相关规定请求赔偿。在美国的司法实践中，法院通常首先排除基于商业关系的诉讼。在此基础上，绝大多数法院遵循纯粹经济损失的规则，不予支持产品自损的侵权救济。一些持中间立场的法院则认为，若产品自损是由危险行为引起的，则侵权法救济是可行的。仅有少数法院支持因产品故障引起的自损可以通过侵权法获得救济。

  在上述理论中，不论是赞成还是部分赞成产品自损包含于产品责任损害中的说明都不完美。

  有学者觉得，德国联邦法院的初衷在于保护那些超出瑕疵担保责任诉讼时效的当事人，尤其是为那些与制造商无直接合同关系的第三方提供司法救济。然而，“继续侵蚀性损害”规则与“同质料性”理论既不符合生活常理，也挑战了侵权法与合同法传统区分的理论框架。一方面，随着产品技术进步，内部结构复杂性增加，消费者往往难以识别产品的具体瑕疵或缺陷，即便通过专业鉴定也难以准确解析损害原因。另一方面，“几乎任何最简单的机器都有零配件”，若坚持对产品瑕疵部分进行区分，可能导致本应属于合同法调整的案件转由侵权法处理，造成合同法在侵权法领域的泛化，使“合同法淹没在侵权法的汪洋大海之中”，威胁到民法体系的完整性和和谐性。因此，德国联邦法院创设的规则影响力甚微，因为该说不能排除侵权法和合同法之间的体系性的价值矛盾。

  也有学者觉得，是否适用侵权法的规则解决产品自损的问题，其核心在于是否认同产品所承载的履行利益（即预期利益）同样可以被视为固有利益，进而受到侵权法的保护。违约责任与侵权责任可以相互替代的情况下，从理论角度来看，通过侵权法来处理产品自损问题是合理可行的；在实践中，能够有效地补充合同法在买方保护方面的局限性，以达到法律政策的均衡。但是，必须明确侵权法保护的是固有利益，而非合同法下涵盖产品瑕疵部分的所有部分的履行利益。因此，若要适用侵权法的规则，必须评估产品是否因瑕疵导致了实际损害的发生，因为只有这种由瑕疵引起的进一步损害才属于侵权法保护的范围。至于产品在交付或所有权转移时因存在瑕疵而导致的价值减损，侵权法在原则上并不提供救济。

  其实，上述分析意见都不是《民法典》第1202、1203条以及“侵权责任编司法解释（一）”第19条作出上述规定的理论基础。这一立法的理论基础很简单，就是“有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益”。依据这个简单的理由，立法将法理上的不可能变为现实的可能，将产品自损纳入产品责任损害赔偿范围中。

  不过，全面总结起来，《民法典》第1202、1203条以及本条司法解释进行这样的改变，其重要价值在于以下方面。

  第一，简化程序，方便消费者诉讼和维权。程序正义是实体正义的保障。传统的产品责任救济损害的规则，拘泥于法理上的界限，将同一个法律事实发生的损害救济，分成不同的救济程序，产品自损由合同法的救济程序进行救济，缺陷产品造成的固有利益损害由侵权法的救济程序进行救济。当消费者因缺陷产品造成固有利益损失的同时，也造成了缺陷产品的自损，要全面保护自己的权益，应当分别提起两个不同的诉讼请求，甚至向两个不同的管辖法院起诉。这对消费者通过诉讼维权显然是一个重大负担，既不方便诉讼，也不方便审判。反之，确定“损害赔偿范围包括缺陷产品本身的损害以及缺陷产品以外的其他财产损害”，就可以大大地简化诉讼程序，受到损害的消费者可以作为一个诉讼起诉，方便维权。

  第二，减少司法成本，便利对权利损害的救济。在实体上，确定产品责任的“损害赔偿范围包括缺陷产品本身的损害以及缺陷产品以外的其他财产损害”，被侵权人就两种损害向同一个法院起诉，由同一个法院管辖、审判，不仅方便消费者维权，也使司法机关对同一个案件只由一个管辖法院审理一次，避免违约责任和侵权责任的管辖法院进行两次审理，可以减少一半的司法资源，不仅减少了当事人的维权成本，更使司法机关减少诉讼成本，迅速对案件作出判决，便利对权利的保护和救济。有学者认为，便利救济权利损害的原因，是有利于减少司法实践中的请求权竞合。本文对此存疑。原因是，以交付标的物为履行方式的合同，标的物出现缺陷造成固有利益的损害或者造成预期利益的损害，后果并不相同。交付的标的物造成预期利益损害的，并不构成责任竞合，只有交付的标的物造成固有利益损害的，才能既发生违约责任，又发生侵权责任，才会发生责任竞合。对发生的固有利益损害，或者用加害给付的违约责任救济，或者选择侵权责任救济，不存在责任竞合减少的情形。而合同的预期利益损害和固有利益的损害不发生责任竞合，单纯的预期利益损失只有违约责任可以救济，固有利益损害和预期利益损害同时发生，预期利益损失纳入还是不纳入产品责任救济范围，都不构成责任竞合。

  第三，实现一事一管辖，防止司法裁判冲突。形成合同的固有利益损害和预期利益损害同时发生，传统理论确实主张产品责任的保护对象不包括产品自身损失，是确立产品责任损害赔偿的基本原则，因而应当分别适用合同纠纷的管辖规则和侵权纠纷的管辖规则，合同纠纷由合同履行地或者合同签订地、被告所在地法院管辖，侵权纠纷由侵权行为发生地或者侵权行为实施地、被告所在地法院管辖。如果受害人就同一个合同发生的固有利益和预期利益的损害，应当按照上述管辖规则进行管辖，有可能被两个不同的法院甚至两个不同地区的法院管辖，很难避免两个不同裁判的冲突。将同一个合同发生的损害事实归结于一个“损害”，实行一事一管辖，最明显的效果就是避免法院作出相互冲突的判决，实现“同案同判”。

  “侵权责任编司法解释（一）”第19条将产品自损的概念解释为“缺陷产品本身的损害”，是准确的，在学理上进行解释应当更具体。王泽鉴教授认为，产品自损，又称为缺陷商品自身损害，是指商品因本身的瑕疵、缺陷而不堪使用、毁损或灭失，其具体包括因瑕疵而减少的价值、因修缮瑕疵而支出的其他费用、因瑕疵而丧失的营业利益或其他可得利益、因瑕疵所导致的产品本身的毁损或灭失以及因瑕疵而导致给付受领人对第三人应负的损害赔偿相应的责任等情形。这个定义比较详细，不仅包括产品自损的内涵，也包括了产品自损的外延。

  应当特别强调的是，产品自损是给付标的物的合同所包含的内容，如果产品自损没有造成固有利益的损失，永远也不会发生侵权责任救济的可能。只有在产品自损造成了固有利益的损害，构成合同法上的加害给付，对合同债权人的固有利益的损害才能构成产品责任与加害给付责任的竞合；造成债权关系之外的第三人的固有利益损害，不发生违约责任和侵权责任的竞合，单独构成产品责任，依据侵权法的规定进行救济。

  从严格的侵权法救济的角度观察，产品责任的损害事实只包括固有利益的损害，即《产品质量法》第41条规定的“造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害”，缺陷产品自身的损害当然不包括在内。所以，传统侵权责任法理论认为，缺陷产品自损和产品责任损害是不同的概念，可谓“泾渭分明”，《产品质量法》第41条之所以这样规定，甚至不惜采用在条文中加括号的立法方式进行界定，可谓用心良苦，是当时的理论通说在立法中的反映。

  学者认为，单纯的缺陷产品本身的损失，并不能要求赔偿此种纯粹经济损失，但是对于因缺陷产品造成的营业损失，在因果关系具有相当性或可预见性时，应当对此种纯经济损失提供补救。侵权责任法的适度扩张对于保护受害人的权益是有利的，但是也不能将侵权责任法的调整范围无限制地进行扩张，否则将会损害私法自治的实现。

  这种担心不无理由。笔者始终认为，无论立法还是司法解释确认产品责任的损害包含产品自损，但却永远也不能否定产品责任损害是固有利益损害，产品自损是预期利益损害。即使司法解释确认“请求产品的生产者或者销售者赔偿缺陷产品本身的损害以及其他财产损害”，也不能混淆这两种损害的性质，更不能因此而把产品自损强制地认定为产品责任的固有利益损害，因为这在理论上是错误的。

  问题在于，《民法典》第1202、1203条以及“侵权责任编司法解释（一）”第19条都没有对此作理论说明，因此，在缺乏必要的理论背景的情况下，学理的解释就十分必要，将未说明法理背景的规定实现理论化、合理化。这个理论上的正确解释，就是诉的合并。

  就此而言，适用前文所称软着陆的解释方法解释这样的一个问题，是最有利、最简洁的方法，避免硬着陆的解释方法可能发生的问题。产品自损是违约责任救济的对象，缺陷产品造成的固有利益损害是侵权责任救济的对象，确定“请求产品的生产者或者销售者赔偿缺陷产品本身损害以及其他财产损害”，是把违约之诉的损害赔偿请求与侵权之诉的损害赔偿合请求并在一起，由受害人一并向一个法院起诉，在同一个诉讼中解决两个不同性质的损害赔偿问题。

  在两个诉的合并中的主导之诉是产品责任诉讼，但不能否认受害人的选择权。当受害人起诉产品责任之诉时，可以将违约之诉的产品自损纳入产品责任的损害中，一并请求裁判。如果受害人坚持选择违约损害赔偿之诉，虽然法律和司法解释都没有规定产品自损包含缺陷产品的固有利益损害，但是反对这一诉讼举措未尝不可，因为这样选择和包含在法理上存在障碍。例如，买卖合同以外的第三人取得缺陷产品并造成损害，就无法适用违约责任救济。两相比较，由于以产品责任诉讼为主导救济受害人的权益损害是最方便的做法，也是维护自己权益的最佳方案。对此应当避免不当选择。

  在案件审理过程中，对两种不同的损害应当分别审理，查明产品自损的范围，查明缺陷产品造成的固有利益损失的范围，将两种不同的损失合并在一起，确定产品责任的具体损害范围，确定赔偿数额。

  在判决中，应当说明法院认定的固有利益损失的赔偿数额和预期利益损失即产品自损的赔偿数额，相加后确定救济权利人损害的赔偿数额，而不能将两种不同的损害笼统地认定为一种损害，作出一揽子认定，使赔偿的计算有失准确。

  在适用法律上，产品责任的固有利益损害应当适用《民法典》第1179条和第1184条的规定，产品自损的预期利益损害应当适用合同法即《民法典》第584条的规定，确定损失范围和赔偿数额。

  原则上说，产品自损是缺陷产品受到损害所造成的损失，例如购买的商品发生爆炸，炸伤他人和毁损其他财产是固有利益损害，不是产品自损。爆炸的商品本身的损害，才是产品自损。

  由于产品自损的形态多样，因而产品自损的方式各不相同。例如，缺陷产品自损包括产品的价值损失，修理、更换费用以及附带利润的损失等，在合同法上属于瑕疵担保责任的范围在侵权法上则被视为纯粹经济损失。

  其范围主要：一是产品灭失的价值损失。依据合同取得的合同标的物整体灭失的，对该产品的全部价值都属于产品自损，应当全部赔偿。二是产品毁损的维修费用损失。合同标的物造成毁损需要维修的，所有的维修费用都是产品自损，应当全部赔偿。三是产品更换的费用损失。当受到损害的产品不堪再用，需要另寻替代物品实现预期利益时，更换产品的全部费用损失都是产品自损，应当全部赔偿。

  值得研究的是，产品自损影响用益的预期利益损失，究竟是产品自损还是造成的其他财产损失。例如，产品灭失需要更换的，从产品灭失到更换期间的预期利益损失；产品毁损需要进行维修的，从产品毁损到维修完毕能够继续使用之间的预期利益损失。这些损失，究竟应当认定为产品自损，还是认定为产品自损造成的其他财产损失。

  按照王泽鉴教授的解释，产品自损带来的预期利益损失，包括因产品自损而丧失的营业利益或其他可得利益，以及因瑕疵而导致给付受领人对第三人应负的损害赔偿相应的责任。这些都是缺陷产品的用益损失，是预期利益损失。本文认为，将产品自损引发的用益损失作为“侵权责任编司法解释（一）”第19条规定的“缺陷产品本身的损害”予以赔偿，救济损害更加便捷，且不违反法律规定。

  在确定产品自损的损失范围时，还应当适用《民法典》第591条规定的减损规则，受损害一方应当积极采取适当措施，尽力减少产品自损的预期利益损失，公平合理地确定产品自损范围。要采取类似于替代交易的方法，积极寻找可以替代标的物的产品并且予以使用，减少产品自损造成的财产损失。

  在连续交易中，甲将产品卖给乙，乙再卖给丙，丙受到缺陷产品损害且造成产品自损，此时对作为交易第三人的丙的损害应当怎样进行救济的问题，很受学者重视。这里的第三人，其实就是连续交易中的次买受人或者第二、第三买受人。在产品自损为预期利益损失时，即使是连续交易，第三人也可以直接主张出让人承担瑕疵担保责任，向第三人承担损害赔偿责任。

  对此，法国有“连续交易规则”予以调整。1979年，在一个第二买受人向生产者主张瑕疵担保责任的案件中，法国最高法院认为“第二买受人对生产商或者第一买受人就商品的隐蔽瑕疵提起赔偿的诉讼请求权，其性质必定是合同请求权”。即使第二买受人与生产者之间没有直接的合同关系，他们也可以基于前一次交易关系继承第一买受人对生产者的瑕疵担保请求权。据此推断，无论产品经过多少次连续交易，最终的产品受让人仍旧能向生产者主张因产品瑕疵而产生的责任。根本原因是，现代社会化大规模生产的情境下，产品质量主要由生产者掌控，产品瑕疵很少出现在销售过程中。尽管销售商通常首先负责瑕疵担保，但生产者往往是最终的赔偿相应的责任主体。因此，将生产者作为第三方来行使权利在逻辑上是成立的。况且产品责任是侵权责任，并不受合同相对性原则的限制。在美国，根据明示担保的原则，合同的影响力能够获得扩大。《美国商法典》第２-313（A）条规定，若销售者作出的关于产品质量方面的肯定允诺、描述性或救济性允诺包含在与货物一起包装的记录中或者跟随货物的记录中，则任何货物的占有人可以据此主张相应的权利。修改后的第２-313（B）条对销售者通过大众传媒渠道作出的允诺也有同样的效果。这些规定将销售者的明示担保规则扩展到了第三人。

  我国于1995年由国家经贸委等四部委颁布的《部分商品修理更换退货责任规定》以及现行《消费者权益保护法》都表达了共识性的观点：不论是直接还是间接的购买者，消费者仅需凭借“三包”证书或有效购物凭证，便可以向商家提出权利要求。

  在侵权责任领域，确定次买受人的“产品自损+其他财产损害”的救济，没有合同法规则这样复杂。缺陷产品造成固有利益损害，不论受害人是几手买受人，甚至是合同以外的第三人，主张用产品责任救济其缺陷产品造成的损害，都符合法律规定。至于产品自损的违约责任请求权，自然不包括没有合同关系的受害人，但是当缺陷产品造成次买受人等第三人的固有利益损害时，都可以直接依据《民法典》第1202、1203条和“侵权责任编司法解释（一）”第19条的规定，主张“产品自损+其他财产损害”的损害赔偿。所以，非合同当事人不能依据违约责任主张产品自损的违约赔偿；但不论合同的几手买受人，对缺陷产品造成的损害，都可以在主张缺陷产品的产品责任损害赔偿的同时，一并请求产品自损的损害赔偿。

  2009年12月《侵权责任法》颁布后，围绕着该法第41条规定的损害是否包括产品自损，学界展开了广泛讨论，争议较大。《民法典》实施后，对此仍有不同看法，裁判规则不统一。“侵权责任编司法解释（一）”第19条肯定《民法典》第1202条和第1203条规定的损害包括产品自损，将各级法院适用该规定的司法裁判统一到立法者的思想上，以实现“有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益”的立法目的。争论能够继续进行，但是在适用法律上应当统一裁判规则。“侵权责任编司法解释（一）”第19条规定，有利于在学术争论中“定分止争”，在司法中避免不同理论学说的影响，实现裁判的统一。